Наблюдение как процедура банкротства Процедура наблюдения осуществляется в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа его финансового состояния. Она не была предусмотрена ранее действовавшим законодательством о несостоятельности, которое не обеспечивало в должной мере баланс интересов сторон (должника и кредитора). С момента подачи заявления о несостоятельности до начала рассмотрения дела и назначения реорганизационных или ликвидационных процедур всегда проходило некоторое время, в течение которого должник имел возможность распорядиться имуществом. Это могло привести к злоупотреблениям с его стороны, а следовательно, к ухудшению положения кредиторов. Правда, кредиторы в случае явной опасности злоупотреблений со стороны должника могли ходатайствовать о применении определенных мер в соответствии с АПК РФ: наложение ареста на имущество должника, запрещение совершать определенные действия, приостановление взысканий по исполнительным документам в безакцептном порядке, реализация имущества в случае предъявления иска об освобождении его от ареста. Однако на практике такие меры применялись, как правило, только на этапе ликвидации должника. Если же речь шла о применении соответствующих мер непосредственно после подачи заявления кредитором, возникали проблемы, которые в большинстве случаев делали невозможным обеспечение интересов заявителя. Например, АО подало заявление о признании несостоятельности (банкротстве) ТОО, одновременно направив ходатайство об обеспечении требований путем наложения ареста на имущество должника. Арбитражный суд принял заявление о несостоятельности, но отказал в наложении ареста, мотивировав это тем, что применение такой меры сделало бы невозможным продолжение деятельности ТОО. Аргумент суда представляется вполне оправданным. Действительно, в случае наложения ареста на активы хозяйственная деятельность должника неизбежно прекращается, вследствие чего даже потенциально жизнеспособное предприятие теряет возможность восстановить свою платежеспособность. Процедура наблюдения установлена Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)"1, введенным в действие с 1 марта 1998 года, который принципиально изменил ситуацию в плане последовательной защиты прав должника, с одной стороны, и кредиторов, с другой. Законом определен круг лиц, которые обладают правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом (ст. 6). Это должник, кредитор и прокурор - при неисполнении должником денежных обязательств, а также должник, прокурор, налоговые и иные уполномоченные органы - при неисполнении обязанности по уплате обязательных платежей. Процедура наблюдения вводится с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Вместе с тем Законом предусмотрены некоторые исключения из этого правила (упрощенные процедуры банкротства). Так, наблюдение не применяется к должнику, в отношении которого принято решение о ликвидации; отсутствующему должнику; должнику - индивидуальному предпринимателю, а также к организациям, осуществляющим незаконную деятельность по привлечению денежных средств граждан. Для должника в некоторых случаях установлена обязанность обращения в арбитражный суд с заявлением о банкротстве (ст. 8). При ее неисполнении Законом (ст. 9) предусмотрена ответственность руководителя должника, членов ликвидационной комиссии (ликвидатора), а также индивидуального предпринимателя. Наблюдение вводится независимо от того, по чьей инициативе возбуждено производство по делу о банкротстве. Законом установлены некоторые особенности процедуры наблюдения для определенных категорий должников: сельскохозяйственных предприятий, крестьянских (фермерских) хозяйств; профессиональных участников рынка ценных бумаг. Введение процедуры наблюдения означает невозможность предъявления имущественных требований непосредственно к должнику без направления их временному управляющему; удовлетворения требований участников должника юридического лица о выдаче доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников (в случае выхода участника его требования должны быть предъявлены к временному управляющему и рассмотрены в общем порядке). Поскольку должник ограничивается в распоряжении своими средствами, после введения наблюдения определение об этом направляется в банки и иные кредитные организации, с которыми должник имеет договор банковского счета (данные о счетах должника предоставляются самим должником либо запрашиваются в налоговых органах), в суд общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника, в налоговые и иные уполномоченные органы. Введение наблюдения влияет на производство дел, связанных со взысканием денежных средств и другого имущества должника, а также на исполнительное производство по уже вынесенным судебным решениям, причем различный правовой режим устанавливается для вступивших и не вступивших в силу судебных решений. Если на момент введения наблюдения дело находится в производстве суда (общей юрисдикции, арбитражного, третейского), то продолжение судебного разбирательства зависит от кредитора по конкретному требованию. Производство по делу, связанному со взысканием имущества должника, может быть приостановлено по ходатайству кредитора. В случае отсутствия ходатайства производство по делу продолжается и завершается вынесением решения. Однако это решение не может быть исполнено немедленно. Правда, наличие судебного решения, подтверждающего требование кредитора, переводит это требование в разряд установленных, что избавляет арбитражный суд от необходимости проверять его обоснованность. Для кредитора признание его требования установленным означает, что арбитражный управляющий наверняка примет это требование, поскольку установленные требования не могут быть по каким бы то ни было причинам им отклонены (п. 4 ст. 4 Закона). В случае приостановления судебного разбирательства по ходатайству кредитора он должен обратиться со своим требованием к временному управляющему. Если решение по делу, связанному со взысканием имущества должника, принято и открыто исполнительное производство, принципиальное значение имеет момент вступления этого решения в законную силу. В случае вступления его в законную силу после начала наблюдения приостанавливается исполнение любого решения. Если же решение вступило в законную силу до начала наблюдения, некоторые решения подлежат исполнению: о взыскании задолженности по заработной плате, о выплате вознаграждений по авторским договорам, алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и морального вреда. Введение наблюдения влечет за собой появление в деле о банкротстве особой фигуры - временного управляющего. Временный управляющий действует параллельно с руководством должника, поскольку осуществление рассматриваемой процедуры не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов его управления, которые продолжают осуществлять свои полномочия, правда, с некоторыми ограничениями. Деятельность управляющего происходит в двух основных направлениях: во-первых, это контроль за действиями руководства должника (в том числе обеспечение сохранности его имущества); во-вторых, изучение финансового состояния должника с целью определения возможности и целесообразности проведения реорганизационных либо ликвидационных процедур. Временный управляющий имеет возможность контролировать процесс функционирования предприятия без его прекращения, если это отвечает интересам должника и кредиторов. Функции руководителя и временного управляющего строго разграничены. Вопрос об отстранении руководства должника всегда был одним из наиболее важных. С одной стороны, неграмотное руководство является причиной сложностей должника, с другой - иногда эти сложности бывают следствием внешних причин, которые не связаны с качеством управления. Однако, как правило, руководитель должника лучше, чем управляющий, разбирается в специфике производства, особенностях работы и сбыта выпускаемой продукции данного предприятия, поэтому управляющий сталкивается с необходимостью привлечения руководства к вынесению конкретных управленческих решений. Мировой практике известны две основные системы: внутреннего управления, когда должником управляет прежнее руководство (например, в США), и независимого - с привлечением профессионального управляющего (Великобритания). Выбор системы управления зависит от анализа причин, в результате которых положение должника ухудшилось. Можно выделить внешние и внутренние факторы в зависимости от возможности со стороны руководства повлиять на них. Если финансовый кризис стал результатом действия внутренних факторов, то есть прямо или косвенно связан с некомпетентностью руководства, внешнее управление вполне оправданно; если же неплатежеспособность связана с внешними факторами, действие которых никак не зависело от руководителя, целесообразность его отстранения представляется спорной. Иначе говоря, необходима проверка деятельности руководства должника с целью выявления допущенных им ошибок. К сожалению, Закон не позволяет решать эти вопросы достаточно эффективно. В нем не уделяется должного внимания результатам указанной проверки, в ходе которой выясняется причастность либо непричастность руководителя к возникновению неплатежеспособности предприятия. Если анализ финансового состояния должника позволяет сделать вывод о возможности восстановления платежеспособности, как правило, назначается внешнее управление, что в любом случае влечет отстранение руководителя от исполнения обязанностей, даже если финансовые трудности вызваны действием внешних факторов и не могли быть предотвращены руководителем. На мой взгляд, в таких случаях необходимо принять смешанную систему управления: руководитель, не причастный к возникновению финансовых проблем, должен действовать наряду с арбитражным управляющим и в процессе применения других (последующих) процедур банкротства. Законом установлены ограничения полномочий руководителя и иных органов управления должника. Только с согласия временного управляющего они могут совершать сделки, связанные: - с передачей недвижимого имущества в аренду, залог, с внесением его в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ или с распоряжением таким имуществом иным образом; - с распоряжением иным имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более 10 процентов балансовой стоимости активов должника (указанные ограничения не распространяются на совершение сделок должником профессиональным участником рынка ценных бумаг, если это сделки с ценными бумагами клиентов должника, которые совершаются по поручениям клиентов, подтвержденным в течение наблюдения); - с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требований и переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника. Только с согласия временного управляющего может быть принято решение об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и других объединениях юридических лиц. По решению суда в случае необходимости этот перечень может быть расширен: не исключается введение судом запрета совершать любую сделку без согласия временного управляющего. Представляется, что рассматриваемые ограничения касаются только дееспособности должника, которая восполняется действиями временного управляющего; правоспособность при этом не изменяется. Следовательно, нецелесообразно в данном случае употреблять термин "правосубъектность", поскольку правоспособность и дееспособность юридических лиц не совпадают по объему2. Наряду с этим Законом определены вопросы, решения по которым в период проведения процедуры наблюдения не может принимать ни руководитель должника, ни временный управляющий. Они связаны с реорганизацией и ликвидацией должника, созданием юридических лиц (или участием в иных юридических лицах), филиалов и представительств, выплатой дивидендов, размещением должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, выходом из состава участников должника, приобретением у акционеров ранее выпущенных акций. В этом случае можно говорить об ограничении как дееспособности, так и правоспособности должника в период проведения процедуры наблюдения. Если руководитель должника не принимает необходимых мер по обеспечению сохранности имущества должника, препятствует осуществлению обязанностей временного управляющего либо иным образом нарушает закон (например, совершает без согласия управляющего сделки, о которых говорилось выше), арбитражный суд вправе отстранить такого руководителя от должности. В этих случаях исполнение обязанностей руководителя должника возлагается на временного управляющего, что свидетельствует о переходе к системе независимого управления. При передаче управленческих функций временному управляющему прекращается ограничение правоспособности должника. Ограничения дееспособности действуют на протяжении всего процесса рассмотрения дела о банкротстве. Введение процедуры наблюдения означает прекращение такой меры по обеспечению иска, как арест имущества или денежных средств, если она действовала ранее. Эта мера при наблюдении теряет свою значимость, напротив, арест способен сделать невозможным спасение бизнеса. Целям обеспечения сохранности имущества должника служит деятельность временного управляющего. Любые ограничения по распоряжению имуществом могут осуществляться только арбитражным судом под контролем временного управляющего. Временный управляющий назначается арбитражным судом. Закон "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает определенные требования к порядку выдвижения кандидатуры управляющего и его назначения. По общему правилу он должен иметь статус индивидуального предпринимателя, обладать специальными знаниями и не иметь заинтересованности в отношении должника и кредиторов. Временными управляющими не могут быть назначены лица: осуществлявшие ранее управление делами должника юридического лица (за исключением случаев, когда с момента отстранения указанного лица от управления делами должника прошло не менее трех лет); в отношении которых имеются ограничения на осуществление соответствующей деятельности (дисквалифицированные лица); имеющие судимость. Кандидатура временного управляющего выдвигается кредиторами. Обращает на себя внимание следующее положение: должник лишен права выдвигать кандидатуру временного управляющего, что, на мой взгляд, едва ли можно признать обоснованным, поскольку, как правило, должник более, чем кредиторы, заинтересован в восстановлении платежеспособности. При отсутствии предложений кредиторов арбитражный суд выбирает из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих. По закону арбитражный управляющий должен иметь соответствующую лицензию, которая выдается государственным органом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению. Однако ясно, что необходимый штат профессиональных управляющих, имеющих соответствующую лицензию и зарегистрированных в арбитражных судах, будет создан далеко не сразу: названные положения Закона о лицензировании вводятся в действие через год после вступления его в силу, то есть с 1 марта 1999 года. До этого момента назначаться управляющими и быть зарегистрированными в этом качестве в суде могут лица, имеющие аттестат специалиста по антикризисному управлению, полученный в установленном порядке3 Таким образом, при отсутствии кандидатур из перечисленных лиц в недельный срок с момента получения запроса арбитражного суда государственный орган по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению или его территориальное агентство будут обязаны предложить требуемую кандидатуру. Очевидно, назначение временным управляющим сотрудника государственного органа представляет собой установленное законом исключение из общего правила о лицензировании деятельности арбитражных управляющих. В качестве аналогичного исключения можно рассматривать возможность назначения временным управляющим крестьянского (фермерского) хозяйства лица, не имеющего лицензии. Законом установлены случаи, когда к кандидатуре временного управляющего предъявляются дополнительные требования. Это касается управления имуществом должника профессионального участника рынка ценных бумаг: управляющий помимо лицензии должен иметь аттестат, выдаваемый государственным органом Российской Федерации по регулированию рынка ценных бумаг. Закон не содержит ответа на вопрос о порядке действий арбитражного суда при наличии кандидатов в управляющие: например, если различными кредиторами представлены две кандидатуры (следует отметить, что равными с кредиторами правами обладают налоговые и иные уполномоченные органы в части своих требований). Между тем на практике не исключены такие ситуации. Очевидно, право выбора в случае наличия нескольких кандидатур будет принадлежать арбитражному суду. Полномочия временного управляющего возникают в полном объеме с момента его назначения. Определение арбитражного суда о его назначении не может быть обжаловано. Временный управляющий действует до: утверждения арбитражным судом мирового соглашения; принятия судом решения об отказе в признании несостоятельности; принятия судом определения о введении внешнего управления; принятия решения об открытии конкурсного производства; удовлетворения судом ходатайства временного управляющего об освобождении его от исполнения обязанностей. В последних трех случаях временный управляющий обязан функционировать до назначения соответственно внешнего, конкурсного или нового временного управляющего. При временной неспособности временного управляющего исполнять возложенные на него обязанности арбитражный суд вправе назначить его заместителя. К кандидатуре заместителя предъявляются перечисленные выше требования. При назначении временного управляющего и определении размера его вознаграждения арбитражный суд руководствуется ст.19 и 22 Закона. В целях защиты интересов кредиторов и сохранения имущества должника Закон наделяет временного управляющего широким кругом прав и обязанностей. Временный управляющий имеет право получать любую, в том числе конфиденциальную, информацию о деятельности должника, которую ему обязано предоставить руководство. Это право связано с обязанностью управляющего проводить анализ состояния и деятельности должника. Согласно Закону (п.1 ст.60) временный управляющий вправе предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок, а также о применении последствий недействительности сделок в отношении ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". Представляется, что правовую норму указанной статьи можно понимать следующим образом. Из обязанности временного управляющего принимать меры по защите имущества должника, установленной п.2 ст.20 и п.1 ст.61 Закона, следует, что временный управляющий вправе обращаться в арбитражный суд с исковыми заявлениями о признании недействительными сделок, совершенных должником как до, так и после введения наблюдения с нарушением общих требований закона к действительности сделок (§2 главы 9 Гражданского кодекса РФ). Таким образом, на мой взгляд, временный управляющий имеет право заявлять о признании недействительными двух категорий сделок должника: во-первых, совершенных с нарушением пп.2 и 3 ст.58 Закона и, во-вторых, признаваемых недействительными в соответствии с §2 главы 9 ГК. В юридической литературе высказывается мнение о том, что иски о признании недействительными сделок должника не должны рассматриваться в деле о банкротстве4 На мой взгляд, с ним можно согласиться лишь частично: такой подход правомерен по отношению только ко второй категории сделок (совершенных с нарушением общих норм); сделки же, заключенные с нарушением норм Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", представляется логичным признавать недействительными в рамках производства по делу о банкротстве. При необходимости временный управляющий может обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности, а также о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника и об их отмене. Сохранность имущества должника основная цель деятельности временного управляющего. Поэтому принятие мер по ее обеспечению не только право, но и главная обязанность управляющего. Кроме того, он должен проводить анализ финансового состояния должника, определять наличие признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, устанавливать кредиторов должника и размеры их требований, уведомлять кредиторов о возбуждении дела о банкротстве. В обязанности временного управляющего входит также проведение первого собрания кредиторов. Временный управляющий составляет отчет, в который включаются сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. Отчет необходимо представить в арбитражный суд по окончании наблюдения. В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения временным управляющим своих обязанностей он может быть привлечен к ответственности в соответствии со ст.21 Закона. Степень ответственности дифференцируется в зависимости от наличия убытков должника или кредиторов в связи с действиями управляющего. Если никто из указанных лиц не понес убытков, временный управляющий может быть просто отстранен от исполнения своих обязанностей. Если же убытки были, это является основанием, во-первых, для отзыва лицензии арбитражного управляющего (соответствующее решение принимает государственный орган по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению, оно может быть обжаловано в арбитражный суд) и, во-вторых, для привлечения к гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков). Проведение анализа финансового состояния должника одна из обязанностей временного управляющего. Он включает в себя определение стоимости имеющегося у должника имущества и сопоставление ее с суммой судебных издержек и расходов, а также выявление перспектив финансового оздоровления должника. Проведение финансового анализа требует высокой квалификации, которой управляющий может и не обладать. В этом случае он имеет право обратиться в арбитражный суд с ходатайством о привлечении аудитора с оплатой его услуг по общему правилу из имущества должника. Вопрос о назначении аудиторской проверки решает суд. Закон устанавливает, что при проведении финансового анализа должника сельскохозяйственного предприятия или крестьянского (фермерского) хозяйства необходимо учитывать сезонность работ, их независимость от климатических условий, возможность удовлетворения требований кредиторов за счет доходов, которые могут быть получены по окончании текущего (либо последующих) периода сельскохозяйственных работ. Возможны следующие результаты финансового анализа. 1. У должника достаточно имущества для покрытия судебных расходов и выплаты вознаграждения временному управляющему. При этом должник является потенциально жизнеспособным, то есть его финансовое состояние может быть восстановлено. 2. Должник обладает имуществом, достаточным для покрытия судебных расходов и выплат, но восстановить его платежеспособность крайне затруднительно или невозможно. 3. У должника недостаточно имущества для покрытия судебных расходов и выплат; восстановление его платежеспособности маловероятно. В первом случае представленное заключение будет служить одним из оснований назначения внешнего управления при рассмотрении арбитражным судом этого вопроса. Установление невозможности оздоровления должника во втором случае в принципе не препятствует принятию кредиторами решения о введении внешнего управления (практике известны ситуации восстановления платежеспособности и таких должников). Особые требования предъявляются к кредиторам в третьем случае. Кредиторы при принятии решения о введении внешнего управления должны установить порядок осуществления выплат на покрытие судебных расходов. Если же договоренность по этому вопросу не достигнута, но часть кредиторов проголосовала за введение внешнего управления, именно они будут нести солидарную обязанность по их покрытию. Установление размера требований каждого кредитора одна из обязанностей временного управляющего, осуществляемая им на стадии подготовки первого собрания кредиторов, поскольку при голосовании на собрании каждый кредитор обладает количеством голосов, пропорциональным сумме его требований. Кредиторы вправе предъявлять свои требования в течение месяца после получения уведомления о принятии арбитражным судом заявления о признании должника несостоятельным. Этот срок не является пресекательным, но кредиторы, предъявившие свои требования за его пределами, могут быть не допущены к голосованию на первом собрании кредиторов. Конкретное требование кредитора на момент его заявления может считаться установленным и неустановленным. Установленным считается требование, которое признано должником или подтверждено вступившим в законную силу судебным решением. При этом не имеет значения, вступило оно в законную силу до или после принятия арбитражным судом заявления о признании должника несостоятельным. Поэтому кредитор может быть заинтересован в вынесении судом решения по делу, несмотря на то, что его исполнение будет приостановлено. Установленные требования должны быть предъявлены (с приложением соответствующих документов) временному управляющему. Если требование не считается установленным, его необходимо предъявить (в течение того же месячного срока) арбитражному суду и должнику. Процесс установления требований кредиторов включает в себя два этапа, каждый из которых может завершаться установлением требования. Первый этап рассмотрение требования самим должником. Если в течение недели должник не представил возражений против конкретного требования, оно считается установленным (возражения должны быть направлены арбитражному суду и временному управляющему). При этом должник уже не имеет права впоследствии возражать ни против самого требования, ни против его размера. Второй этап рассмотрение требования кредитора арбитражным судом в случае наличия возражений должника. Суд проверяет обоснованность требования и выносит определение о признании или непризнании его обоснованным с указанием причин отклонения требования. Определение может быть обжаловано. Однако до принятия определения, устанавливающего требования, кредитор не имеет права голоса на собрании кредиторов (Закон не содержит препятствий к участию такого кредитора в собрании). Временный управляющий вправе признавать установленными только требования, заявленные кредитором. Если требование не заявлено, а выявлено при проведении анализа документации должника, временный управляющий должен зафиксировать такое требование, но решать вопрос о его признании он не имеет права. Временный управляющий, исходя из известной даты проведения заседания арбитражного суда, которая определяется при принятии заявления о несостоятельности, должен провести первое собрание кредиторов как минимум за десять дней до указанной даты. Всех выявленных кредиторов необходимо уведомить о проведении собрания. Точка зрения некоторых авторов о том, что наличие кворума является обязательным5 на мой взгляд, небесспорна. Поскольку ст.64 Закона, регламентирующая порядок созыва первого собрания кредиторов, не содержит положений о кворуме, следует руководствоваться общей нормой п.4 ст.12, где установлено, что собрание кредиторов правомочно независимо от числа представленных на нем голосов конкурсных кредиторов при условии, что о времени и месте проведения собрания кредиторов конкурсные кредиторы были надлежащим образом уведомлены. Право голоса на первом собрании кредиторов имеют конкурсные кредиторы (и уравненные с ними в правах в части предъявляемых требований налоговые и иные уполномоченные органы). Главный признак, в соответствии с которым участник собрания наделяется правом голоса, установление его требований посредством признания должником или арбитражным судом. Порядок принятия решений первым собранием кредиторов зависит от принимаемого решения. В литературе отмечается, что решение первого собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, должно быть принято большинством голосов от общего числа голосов вступивших в процесс конкурсных кредиторов, а также налоговых или иных уполномоченных органов6 Однако на практике решения в соответствии со ст.14 Закона иногда принимаются большинством голосов кредиторов, присутствующих на собрании. Такой порядок принятия решений является основным и применяется для голосования, во-первых, по всем вопросам (за исключением наиболее важных) на первом собрании и, во вторых, по всем вопросам на повторном собрании, если первое не было правомочно принимать соответствующие решения. К наиболее важным (решение по которым принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов) относятся вопросы: о введении внешнего управления, о его продлении, о принятии ходатайства в арбитражный суд о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства, о принятии решения об отстранении временного управляющего от исполнения обязанностей и об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд. Даже для решений, которые принимаются большинством голосов от общего числа голосов кредиторов, необязательно наличие кворума. Закон (ст.64) перечисляет лиц, которые могут участвовать в первом собрании кредиторов без права голоса: временный управляющий, руководитель должника, представитель работников должника. Представляется, что его нельзя считать исчерпывающим. В собрании кредиторов без права голоса должны иметь возможность участвовать кредиторы, заявившие свои требования по истечении указанных законом сроков либо обжаловавшие определение суда об отклонении их требований. Их участие в собрании не оговорено Законом, но можно считать весьма логичным. Также представляется обоснованной возможность участия в собрании без права голоса кредиторов, не являющихся конкурсными. Первое собрание кредиторов очень важный для должника этап периода наблюдения. Цель его проведения состоит в определении кредиторами дальнейшей судьбы должника. Временный управляющий на собрании сообщает кредиторам данные анализа финансового состояния должника с изложением перспектив возможности или невозможности восстановления платежеспособности. Однако выводы временного управляющего носят рекомендательный характер и не являются обязательными для кредиторов. Кредиторы могут иметь собственный взгляд на возможность оздоровления должника, не совпадающий с результатами анализа. В этом случае возможно принятие решения о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством. В случае принятия такого решения при недостаточности средств должника на возмещение судебных расходов и выплат кредиторы должны также решить вопрос об источнике указанных платежей. Если кредиторы убедились в невозможности восстановления нормального функционирования должника, они должны ходатайствовать в арбитражный суд о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. В любом случае кредиторы вправе избрать комитет кредиторов или вынести решение о принятии собранием кредиторов на себя функций комитета. Собрание кредиторов может также решить вопрос о заключении мирового соглашения, выработав его условия. Порядок его заключения регламентируется главой VII Закона. Временный управляющий обязан представить протокол первого собрания кредиторов в арбитражный суд не позднее недельного срока после даты проведения собрания. Если арбитражный суд обнаружит какие-либо нарушения процедуры проведения собрания или принятия решений, он вправе не утвердить решение собрания кредиторов. В этом случае проводится повторное собрание в срок не позднее десяти дней до даты проведения заседания арбитражного суда. Она устанавливается в определении о принятии заявления о признании должника несостоятельным. Если собрание кредиторов не может быть проведено в указанный срок, арбитражный суд рассматривает дело о несостоятельности без учета решения собрания кредиторов. Таким образом, роль кредиторов в течение наблюдения представляется значительной, но не основополагающей. Если кредиторы принимают решение о введении внешнего управления, они должны определить мероприятия по внешнему управлению, указав в решении предполагаемый срок их проведения, а также выдвинуть кандидатуру внешнего управляющего, сведения о котором необходимо указать в решении. Указанная норма Закона восполняет один из существенных недостатков ранее действовавшего законодательства, когда решение о введении внешнего управления могло не содержать положения о назначении управляющего, в результате чего его подбор и назначение осуществлялись уже в пределах срока внешнего управления. Период наблюдения заканчивается вынесением арбитражным судом решения или определения, которые устанавливают дальнейшую судьбу должника. На основании ходатайства, направленного в арбитражный суд собранием кредиторов в случае его проведения, суд принимает один из следующих документов: 1. Решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства. Оно может быть принято судом на основе соответствующего ходатайства собрания кредиторов либо по собственной инициативе. Принятие такого решения по инициативе суда допускается, во-первых, если первое собрание кредиторов не приняло решения о введении внешнего управления или о заключении мирового соглашения; во вторых, временный управляющий в недельный срок с момента проведения собрания не представил в суд никакого решения. И в том и в другом случае арбитражный суд должен убедиться в наличии признаков банкротства (минимальной суммы задолженности и минимального периода просрочки платежей). 2. Определение о введении внешнего управления. Оно принимается прежде всего при наличии ходатайства кредиторов о введении внешнего управления. Но ни его отсутствие, ни наличие ходатайства об открытии конкурсного производства не лишают арбитражный суд возможности назначить внешнее управление. Свое решение суд должен обосновать ссылкой на обстоятельства, из которых явно следует, что решение собрания кредиторов о признании должника банкротом принято при существовании реальной возможности восстановления платежеспособности; при этом меньшинство кредиторов, имевшее большее количество требований (а значит, и голосов), действовало в ущерб большинству кредиторов. Такая ситуация возможна, например, если очередность удовлетворения требований нескольких кредиторов, имеющих большинство голосов, выше. Тогда эти кредиторы заинтересованы в скорейшей ликвидации должника и удовлетворении своих требований, даже если есть реальная возможность восстановления его платежеспособности. Недостатком Закона представляется следующая норма: арбитражный суд не может инициировать назначение внешнего управления, если решение об открытии конкурсного производства принято большинством (либо всеми) кредиторов в ущерб должнику: например, когда из проведенного анализа явно следует возможность восстановления платежеспособности должника. Кроме того, после проведения собрания кредиторов, на котором принято решение об открытии конкурсного производства, могли измениться обстоятельства, вследствие чего появились шансы восстановить финансовое положение должника (например, повысилась рыночная стоимость определенного имущества, что повлияло на его ликвидность). В этом случае арбитражный суд также может по своему усмотрению ввести внешнее управление. 3. Определение об утверждении мирового соглашения. Оно выносится, если мировое соглашение заключено собранием кредиторов в надлежащей форме. С момента принятия одного из трех названных выше решений или определений период наблюдения считается завершенным. Однако временный управляющий продолжает исполнять свои обязанности до назначения внешнего или конкурсного управляющего. Таким образом, процедура наблюдения призвана обеспечить интересы как кредиторов, так и должника путем предотвращения возможных конфликтов. Правильное применение мероприятий наблюдения способно привести к достижению баланса интересов должника и кредиторов, создать необходимые предпосылки для адекватного разрешения дела о банкротстве. Кандидат юридических наук Телюкина М. ---------------------- 1 Собрание законодательства РФ, 1998, N 2, ст. 222. Далее - Закон. 2 Подробнее об этом см.: Телюкина М. Внешнее управление и проблема правосубъектности юридических лиц // Юридический мир, 1997, N 12. 3 См.: Распоряжение Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) при Госкомимуществе России от 13 сентября 1994 года N 57-р "Об аттестации специалистов по антикризисному управлению" (приложение N 1 "Положение об аттестации специалистов по антикризисному управлению"). 4 Никитина О. А. Процедура наблюдения // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N 2, 1998, с. 110. 5 См.: Никитина О. А. Указ. раб. 6 См.: там же, с. 111.