Банковские гарантии в международной торговле Лучшие законы рождаются из обычаев, - заметил как-то французский писатель Жозеф Жубер. Обычай использовать в качестве обеспечения гарантию, выданную банком, существует в России давно. Можно вспомнить хотя бы специальный нормативный акт союзного законодательства - Инструкцию Банка для внешней торговли СССР (Внешторгбанка СССР) N 1 от 25 декабря 1985 года "О порядке совершения банковских операций по международным расчетам" (с дальнейшими изменениями)1, в которой словосочетание "банковская гарантия" использовалось в следующей редакции: "Внешторгбанк СССР может обеспечивать в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, посредством банковских гарантий (поручительств) и иных видов обеспечения, применяемых в международной банковской практике". Банковские гарантии, выдаваемые Внешторгбанком СССР, при отсутствии прямой оговорки об обратном подчинялись советскому законодательству (п. 345 Инструкции N 1). В качестве прямой оговорки в период с 1985 по 1991 год могла использоваться только ссылка на Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 года) (публикация Международной Торговой Палаты N 325). Эти Правила создавались совместной рабочей группой Комиссии по практике международной торговли и Комиссии по банковским технологиям и практике в течение тринадцати лет. Причинами унификации Правил стали бурное развитие международной торговли и необходимость придать единообразие сфере международных банковских платежей. Публикация N 325 не делала попыток раскрытия природы гарантии. В ней просто определяются и описываются различные типы гарантий, для регулирования которых созданы Правила, путем: а) определения сторон, участвующих в различных видах договорных гарантий; б) признания, что некоторые гарантии не будут приемлемыми по законодательству некоторых стран, если они выставлены за пределами страны бенефициара; в) признания возможности в некоторых странах выставления гарантий, по которым гарант (страховая компания) обязуется обеспечить выполнение контракта вместо того, чтобы произвести платежи бенефициару в пределах указанной суммы денег; г) подчеркивания связи между выполнением обязательств гаранта и невыполнением обязательств принципалом. Правила не давали определения природы гарантии ни как поручительства, ни как самостоятельного обязательства. Поэтому сами гарантии в соответствии с Правилами должны были содержать четкие и ясные условия. В соответствии с Правилами в международной практике могли использоваться три вида договорных гарантий: тендерная гарантия - обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной (гарант) по просьбе участника торгов (принципал) или другой стороны, управомоченной на это принципалом (инструктирующая сторона), стороне, объявившей торги (бенефициар), по которому гарант обязуется в случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из представления предложения, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег; гарантия исполнения - обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной (гарант) по просьбе поставщика товара или услуг, или другого подрядчика (принципал), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом (инструктирующая сторона), покупателю или заказчику (бенефициар), по которому гарант обязуется в случае ненадлежащего исполнения принципалом условий контракта, заключенного между принципалом и бенефициаром, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег или, если это предусмотрено в гарантии, по выбору гаранта обеспечить исполнение контракта; гарантия возврата платежей - обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной (гарант) по просьбе поставщика товаров или услуг или другого подрядчика (принципал), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом (инструктирующая сторона), покупателю или заказчику (бенефициар), по которому гарант обязуется в случае невыполнения принципалом обязательств возместить в соответствии с условиями контракта между принципалом и бенефициаром какую-либо сумму или суммы, авансированные или выплаченные бенефициаром принципалу и так или иначе не возвращенные ему, - произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег. Основополагающим признаком Правил было то, что требование по гарантии могло быть удовлетворено только в случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого неисполнения. Стороны по контракту могли определить необходимые документарные доказательства (документацию) в контракте, например заключение независимого эксперта, совместный протокол продавца и покупателя, решение арбитража и т. п. Документация должна была быть такой, чтобы она позволяла гаранту самому проверить, соответствует ли представленная документация запрошенной в гарантии или нет. Если бенефициару нужна была гарантия, подлежащая оплате по первому и простому требованию, или если в гарантии не был указан перечень представляемой документации, бенефициар должен был представить: а) по тендерной гарантии - свое заявление с указанием о принятии предложения принципалом и о том, что принципал после этого либо не подписал контракт, либо не представил гарантию исполнения в соответствии с условиями тендера, а также адресованное принципалу заявление, подтверждающее согласие на рассмотрение какого-либо спора по любой претензии принципала о возврате ему бенефициаром всей или части суммы, выплаченной по гарантии, в суде или арбитраже, указанном в тендерных документах, а при отсутствии такой оговорки или иной договоренности - в арбитраже в соответствии с Правилами об Арбитражном суде Международной Торговой Палаты или в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ по выбору принципала; б) в случае гарантии исполнения или гарантии возврата платежей -решение суда или арбитража, удовлетворяющее иск, либо письменное согласие принципала с претензией и с суммой, подлежащей выплате. Таким образом, в соответствии с Правилами предполагалось, что участники международного торгового оборота в качестве обеспечения будут пользоваться обязательством третьей стороны (гаранта), в соответствии с которым гарант обязуется произвести платеж бенефициару тогда, когда убедится, что принципал не выполнил своего обязательства по контракту. Как указано выше, банковские гарантии, выдаваемые Внешторгбанком СССР, подчинялись советскому законодательству. Это соответствовало норме, содержащейся и в Публикации N 325: Правила предоставляли сторонам право избрать национальное право, применимое к гарантии, и определить его в тексте. В действовавшем в то время законодательстве предполагалось, что договор гарантии, как и договор поручительства, заключается в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность договора. Следовательно, договор гарантии мог быть совершен путем: - составления одного документа, подписанного сторонами - гарантом и кредитором; - обмена письмами, телеграммами, телефонограммами и т. п., подписанными стороной, которая их посылает (ч. 2 ст. 161 ГК РСФСР 1964 года). Статьи 203 и 160 ГК РСФСР предписывали использовать стандартную процедуру при заключении договора гарантии, то есть направлять кредитору предложение, получать от него согласие и считать договор заключенным только в том случае, когда между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным его пунктам. В соответствии с п. 352 Инструкции N 1 гарантия, выдаваемая в пользу иностранного банка, направлялась последнему с сопроводительным письмом с просьбой подтвердить получение гарантии. Это указание Инструкции касалось только гарантий, выдаваемых в пользу иностранных банков, а если гарантия выдавалась в пользу советской организации (по поручению иностранного банка), иностранной фирмы или иной организации, просьба подтвердить получение гарантии не высказывалась. Таким образом, по гарантиям, называемым банковскими, выдаваемым Внешторгбанком СССР для обеспечения в денежной форме исполнения обязательств, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, гарантийные отношения считались установленными с момента выдачи гарантии, что противоречило внутреннему гражданскому законодательству, но соответствовало международной банковской практике. Публикация N 325 использовалась и продолжает использоваться, хотя в определенной мере ее требования оказались слишком далеки от сложившейся банковской и коммерческой практики, чтобы завоевать всеобщее признание. В апреле 1992 года Международная Торговая Палата издала новые Унифицированные правила для платежных гарантий (публикация Международной Торговой Палаты N 458), которые в большей степени отражают международную практику использования платежных гарантий и в то же время сохраняют цель первоначальных Правил - уравновешивать интересы различных сторон и не допускать злоупотреблений при требовании платежей по гарантиям. В Унифицированных правилах были воплощены коллективные знания и опыт национальных комитетов Международной Торговой Палаты, коммерческих компаний и отдельных специалистов всего мира. Эти Правила предполагается применять во всем мире при использовании платежных гарантий, то есть гарантий, обязательств (bonds) и других платежных обязательств, по которым обязательство гаранта или эмитента произвести платеж вытекает из представления письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, и не ставится в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основной сделке2. Публикация N 458 не применяется к поручительским или условным обязательствам или гарантиям либо другим дополнительным обязательствам, по которым гарант обязан произвести платеж лишь в том случае, когда принципал реально нарушил свои обязательства. Для всех гарантий, подчиненных Правилам, характерно то, что они подлежат оплате при представлении одного или более документов. Требования к документам, указываемые в платежных гарантиях, сильно отличаются. Существуют гарантии, которые подлежат оплате просто по предъявлении письменного требования, без заявления о невыполнении обязательств, а есть и такие, по которым требуется предъявить решение судебного либо арбитражного органа. Между этими двумя крайними точками располагается множество других форм гарантий: например, гарантии, по которым от бенефициара требуется заявление о невыполнении обязательств с указанием сути этого невыполнения либо без такого указания. Однако учет интересов бенефициара уравновешивается защитой принципала от недобросовестных требований платежа по гарантии. В соответствии с принципами равенства сторон и честного ведения дел требование платежа должно предъявляться в письменной форме и к нему, как минимум, должно быть приложено заявление бенефициара о факте и о сути невыполнения принципалом своих обязательств. Однако если гарант хочет исключить или изменить это условие, он может сделать это. Согласно общим принципам Правил гаранты не должны разбираться в достоверности какого-либо заявления о нарушении обязательств. На основании Публикации N 458 были разработаны нормы Гражданского кодекса РФ, посвященные банковской гарантии. Так, в ст. 368 ГК воспроизведен п. "a" ст. 2 Правил (в более приемлемой для чтения и соответственно понимания и применения форме). В соответствии с Публикацией N 458 гарантия - это сделка, по своей природе представляющая независимое от договора, на котором она основана, обязательство. Все гарантии должны содержать следующие реквизиты: наименование принципала; наименование бенефициара; наименование гаранта; наименование основной сделки, на которую требуется выдача гарантии; максимальную сумму, подлежащую оплате, и валюту, в которой она выплачивается; дату истечения срока действия гарантии, по наступлении которой действие гарантии прекращается; условия для требования платежа; любые положения, предусматривающие уменьшение суммы гарантии. Право бенефициара на предъявление требования по гарантии не может переуступаться, если только это специально не оговорено в гарантии. Гарантии могут быть отзывными или безотзывными и вступают в силу с даты своей выдачи, если только их условия специально не предусматривают, что такое вступление в силу наступает с более поздней даты или подчиняется условиям, закрепленным в гарантии и определяемым гарантом на основании каких-либо документов, указанных в гарантии. Гарантия может содержать специальное положение об уменьшении суммы гарантии на указанную либо определяемую сумму либо суммы. Основанием для этого может служить наступление указанной в гарантии даты или представление гаранту документов, перечисленных для этой цели в гарантии. Все документы, указанные в гарантии и представленные по ней, включая и требование о платеже, должны быть проверены гарантом с разумной тщательностью с тем, чтобы удостовериться, соответствуют ли они по своим внешним признакам условиям гарантии. Если данные документы по внешним признакам не соответствуют условиям гарантии или противоречат друг другу, в платеже должно быть отказано. Гарант должен иметь разумный срок, чтобы проверить требование по гарантии и решить, платить по требованию либо отказать. Если гарант решает отказать в требовании, он должен немедленно уведомить об этом бенефициара. Гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с теми условиями, которые закреплены в гарантии, и в пределах, не превышающих сумму, указанную в гарантии. Гарант в случае предъявления требования должен без задержки проинформировать об этом принципала или его инструктирующую сторону, если таковая имеется. В последнем случае инструктирующая сторона должна сообщить об этом принципалу. Сумма, которую надлежит выплатить по гарантии, должна быть уменьшена на сумму любого платежа, произведенного гарантом в удовлетворение требования по гарантии. Если вся максимальная сумма, которую надлежало выплатить по гарантии, была выплачена в результате платежа и (или) уменьшения суммы, действие гарантии прекращается независимо от того, возвращена ли гарантия. Требование должно быть предъявлено в соответствии с условиями гарантии до окончания срока действия последней, то есть до даты истечения срока действия гарантии включительно либо до события, по наступлении которого действие гарантии прекращается. В частности, все документы, указанные в гарантии для целей предъявления требования, должны быть представлены гаранту до истечения срока действия гарантии в месте ее выдачи. В противном случае гарант должен отказать в требовании. Любое требование о платеже по гарантии должно быть предъявлено в письменной форме и подкреплено письменным заявлением (в самом требовании либо в отдельном документе, приложенном к требованию), указывающим, что принципал нарушил свои обязательства(о) по основному договору(ам) или, в случае тендерной гарантии, условия тендера и в отношении чего принципал нарушил свои обязательства. Это положение применяется, если только оно специально не отменено по условиям гарантии. Гарант должен без задержки передать требование бенефициара и любые относящиеся к этому требованию документы принципалу. Срок, указанный в гарантии для представления требований, должен истекать либо на определенную календарную дату, либо по представлении гаранту документа(ов), предусмотренных для целей истечения срока действия. Если в гарантии указаны как дата истечения срока гарантии, так и событие, по наступлении которого срок гарантии истекает, то срок гарантии истекает в зависимости от того, что из них произойдет первым, независимо от того, возвращена гарантия или нет. Невзирая на положения об истечении срока действия гарантии, гарантия аннулируется при представлении гаранту самой гарантии либо письменного заявления бенефициара об освобождении от ответственности по гарантии, независимо от того, возвращена или нет в последнем случае гарантия. Если действие гарантии прекращается в силу платежа, истечения ее срока, аннулирования либо в силу других причин, удержание у себя гарантии не сохраняет бенефициару каких-либо прав по гарантии. Если гарант знает, что действие гарантии прекращено в силу платежа, истечения ее срока, аннулирования либо в силу других причин или имело место уменьшение на всю сумму, которую надлежало выплатить по гарантии, гарант должен без задержки уведомить об этом принципала. Если бенефициар просит о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже, предъявляемому в соответствии с условиями гарантии и Правилами (Публикация N 458), гарант должен без задержки уведомить об этом сторону, которая выдала гаранту свои инструкции. Затем гарант должен отложить оплату требования на такой разумный срок, который даст принципалу и бенефициару возможность достичь соглашения о предоставлении такого продления, а принципалу - организовать выдачу продления. Если продление срока действия гарантии не было предоставлено в срок, гарант обязан оплатить соответствующее требование бенефициара без того, чтобы требовать каких-либо дальнейших действий со стороны последнего. Гарант не несет никакой ответственности (за процент или за что-либо иное) в случае, если какой-либо платеж бенефициару будет задержан по причине упомянутой процедуры. Даже если принципал соглашается на такое продление либо просит о нем, оно должно предоставляться, если только гарант и инструктирующая сторона либо стороны также согласятся на него. Положения и принципы, содержащиеся в Публикации N 458, по отношению к ГК можно разделить на три группы: 1) воспринятые в полном объеме; 2) воспринятые в неполном объеме; 3) не воспринятые вообще. В группу не воспринятых вообще входят такие важные положения, как расшифровка выражения "в письменном виде" и "письменно". В соответствии с Правилами эти выражения означают аутентифицированные телетрансмиссионные сообщения или эквивалентные им проверенные электронные сообщения. Статьи 368 и 374 ГК используют прилагательное "письменный" по отношению к обязательству гаранта и требованию бенефициара, но понятие письменной формы по отношению к одностороннему обязательству или требованию в Кодексе отсутствует. Поэтому, чтобы определить, является ли банковская гарантия, полученная принципалом по электронной системе S.W.I.F.T. и не содержащая "живой" подписи гаранта, письменным обязательством гаранта, необходимо применить аналогию закона, в частности ст. 434 ГК "Форма договора", в соответствии с которой договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. То есть если S.W.I.F.T. позволяет достоверно установить, что документ исходит от гаранта, такой документ является письменным обязательством гаранта - банковской гарантией. Также не воспринятыми вообще являются положения ст. 8 Правил, по которой в гарантии может содержаться специальное положение об уменьшении суммы гарантии; положение ст. 26 Правил о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже и положение о том, что в гарантию могут быть внесены изменения посредством составления отдельного документа. Самыми яркими примерами из группы воспринятых в неполном объеме являются: круг лиц, имеющих право выдавать гарантии, ст. 3 Правил о содержании гарантии и ст. 19 Правил о порядке предъявления требования. Публикация N 458 в числе лиц, имеющих право выдавать гарантии, называет банки, страховые компании и другие учреждения. Гражданский кодекс ограничивает круг лиц, которые могут быть гарантами, банками, кредитными организациями и страховыми организациями. Это частично позволяет оправдать присутствие в Кодексе названия "банковская гарантия". В ст. 3 Правил указаны обязательные позиции, которые должны содержаться в гарантии. Изучив статьи Кодекса, можно выявить условия, которые должны быть указаны в банковской гарантии, но было бы удобней, если бы все они содержались в одной статье в форме, которая не позволяла бы гадать, обязательно это условие для банковской гарантии или его можно пропустить без ущерба для обязательства. Например, на вопрос: надо ли указывать в тексте банковской гарантии наименование принципала и основную сделку, на которую требуется выдача гарантии, однозначного ответа в Кодексе нет. В соответствии со ст. 19 Правил требование и документы должны быть представлены гаранту до истечения срока действия гарантии в месте ее выдачи. То есть до истечения срока действия гарантии гарант должен получить требование и документы. По российскому законодательству требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК). Следовательно, необходимо снова прибегнуть к аналогии закона и применить ст. 224 ГК "Передача вещи". Группу воспринятых в полном объеме составляют принцип отсутствия определений терминов "гарант", "принципал" и "бенефициар", а также разделы Правил "Определения и общие положения"; "Обязательства и ответственность"; "Требования"; "Положения об истечении срока действия гарантии" (за некоторыми исключениями). Таким образом, ст. 368 и ст. 370-378 ГК с той или иной степенью точности и аккуратности восприняли Правила для платежных гарантий. Только положения ст. 369 ГК о том, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) и что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, а также содержащиеся в ст. 379 ГК "Регрессные требования гаранта к принципалу" не имеют аналога в Публикации N 458. Следовательно, российским гарантам не приходится сильно переучиваться, выдавая платежные гарантии для обеспечения международных торговых контрактов. И так как положения Правил разработаны более детально, чем статьи Кодекса, то, хотя в Правилах и предусмотрено, что регулирующим гарантию правом может выступать право страны местонахождения гаранта, целесообразнее указывать в гарантии, что она подчинена Унифицированным правилам для платежных гарантий Международной Торговой Палаты (Публикация N 458), а вот споры между гарантом и бенефициаром по поводу гарантии разумнее разрешать в компетентном судебном органе страны местонахождения гаранта. Начальник отдела Департамента правового обеспечения Международного Промышленного Банка Аванесова Г. -------------------------- 1 Первоначальный текст документа опубликован в издании "Инструкция Внешторгбанка СССР N 1 от 25 декабря 1985 года о порядке совершения банковских операций по международным расчетам". - М.: Изд-во "Финансы и статистика", 1986. 2 Платежные гарантии отличаются от резервных аккредитивов (Standby credits), которые регулируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов. Резервные аккредитивы являются инструментом финансовой поддержки, который используется в финансовой и коммерческой деятельности гораздо шире, чем платежные гарантии, и для которого характерны такие практика и процедуры (к примеру, подтверждение, выставление за счет банка, представление документов стороне иной, чем эмитент), которые редко встречаются в связи с платежными гарантиями и которые относят резервные аккредитивы скорее к разряду документарных аккредитивов. Поэтому хотя резервные аккредитивы, формально и подпадают под определение платежных гарантий, но стороны, выставляющие резервные аккредитивы, будут продолжать использовать Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, которые являются правилами не только более детализированными, но также и более соответствующими особенностям резервных аккредитивов.